Q. 당사자만의 특약으로 법정지상권 배제할 수 있을까요?

A. 당사자간 특약으로 법정 지상권 배제할 수 없습니다. 민법 366조(법정지상권)는 ‘저당권의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지 소유자는 건물 소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다’고 규정하고 있는데 이는 당사자 간의 특약으로 배제할 수 없는 강행규정입니다. 대법원 판례 87다카1564에 따르면 ‘민법 366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자 간의 특약으로 저당 목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다’고 판시하고 있습니다. 법정지상권이란 저당 부동산이 경매로 인해 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 소유권이 분리돼 귀속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 봅니다.

법정지상권은 법률의 규정에 의한 물권변동의 경우로서 등기하지 않아도 발생합니다. 법정지상권 제도의 취지는 토지 위의 건물을 위한 토지에 대한 잠재적인 용익관계를 현실적인 권리로 인정함으로써 토지와 그 토지 위의 건물과의 결합관계를 유지해 사회경제적 이익을 도모하려는데 있습니다. 예를 들어 토지와 건물을 1인의 소유자가 보유했으나 근저당설정을 한 부동산이 경매로 인해 토지와 그 지상건물의 소유자가 분리돼 다른 소유자에 속한 경우 토지소유자는 건물소유자에 대해 지상권을 설정한 것으로 봅니다. 이는 지상권을 설정한 것은 아니지만 법이 지상권으로 인정해 준다고 해 법정지상권이 자동적으로 성립한 것입니다. 경매 2014-10645[4] 사건에서 매각 당시 토지에 대해 2007년 7월 근저당권 설정 당시 채권자(농협)에 대한 채무의 담보를 제공하는데 있어 ‘입찰외 건물이 미등기인 관계로, 채무 불이행으로 토지에 대한 근저당권이 실행될 경우 담보로 제공된 입찰 외 건물에 대해서는 조치를 하더라도 아무런 이의나 권리주장을 하지 않는다’는 당사자간 특약으로 법정지상권을 배제하는 약정은 아무 효력이 없습니다.